本書(shū)為黃宗智教授法律社會(huì )史代表作。全書(shū)基于大量文獻資料，對清代與民國時(shí)期中國法律的修訂過(guò)程做了細致梳理；又從巴縣、寶坻、淡水-新竹等地訴訟檔案出發(fā)，對其進(jìn)行深挖，比較和還原了清代與民國民法處理戶(hù)、婚、田土等民事糾紛的不同之處。作者從清代與民國的法律變化觀(guān)察近代中國轉型，全方位展現了清代與民國民事法律之種種異同，以及與社會(huì )的復雜糾纏。全書(shū)學(xué)術(shù)視野廣闊，運用跨學(xué)科研究方法，吸收大量中外學(xué)者如馬克斯·韋伯、瞿同祖、滋賀秀三等的權威成果并嘗試與之對話(huà)。作者從“表達”與“實(shí)踐”的角度切入法律社會(huì )史研究，深化了我們對中國歷史和現實(shí)的理解。

黃宗智，普林斯頓大學(xué)學(xué)士，華盛頓大學(xué)博士，1966年始任教于UCLA歷史系，1991年晉升“超級教授”，2004年榮休。主要著(zhù)作有《華北的小農經(jīng)濟與社會(huì )變遷》（獲美國歷史學(xué)會(huì )費正清獎）、《長(cháng)江三角洲的小農家庭與鄉村發(fā)展》（獲亞洲研究協(xié)會(huì )列文森獎）等。

第一章 導論

議題與分析角度

過(guò)去的研究

對研究結果的幾點(diǎn)說(shuō)明

上篇 從清代法律到國民黨法律

第二章 清末民初的民法：修訂過(guò)的《大清律例》

清末法律改革

民國對經(jīng)過(guò)修訂的《大清律例》的援用

清代法典中的民事條例

清代法典的更改

第三章 清末民初司法制度的改革

晚清司法行政改革

貫徹新的法律體制

第四章 1929—1930年的國民黨民法典

國民黨法典的起草

從禁與罰到“權利”

資本主義對小農經(jīng)濟

男女平等

社會(huì )公正與矛盾傾向

習俗對成文法

下篇 清代與國民黨民事法律制度的比較

第五章 典

清代的法典和習俗

清代的習俗與法庭行為

民國時(shí)期的典慣習

持續的問(wèn)題

第六章 田面權

習俗中的佃權與所有權的起源

雙層所有權的常規與語(yǔ)匯

成文法

適應與對抗

司法實(shí)踐

第七章 債

生存借貸與資本主義信用

司法實(shí)踐中的延續與新發(fā)展

法律和慣習間的拉鋸戰

第八章 贍養

民間慣習

習俗與法律

第九章 清代法律下婦女在婚姻奸情中的抉擇

司法分類(lèi)與相關(guān)的法律

清代的構造

司法實(shí)踐與社會(huì )慣習中的變異概念

婦女作為受害者

消極自主的負擔

第十章 國民黨法律下婦女在婚姻、離婚和通奸中的選擇

國民黨法律下婦女的自主

實(shí)踐中的婦女自主

第十一章 結論

清代法律和民間習俗的邏輯

清代的司法實(shí)踐

向現代法律過(guò)渡

現代化的地方實(shí)踐

附錄

引用書(shū)刊目錄

索引

表目錄

編者按：《法典、習俗與司法實(shí)踐：清代與民國的比較》，是黃宗智教授繼《清代的法律、社會(huì )與文化》之后的第二本法律社會(huì )史代表作。最近十年，中國社會(huì )科學(xué)領(lǐng)域出現了明顯的本土化和歷史化轉向。在由《文史哲》雜志與《中華讀書(shū)報》聯(lián)合開(kāi)展的2022年度“中國人文學(xué)術(shù)十大熱點(diǎn)”評選結果中，黃宗智教授“倡導從中國實(shí)際出發(fā)的社會(huì )科學(xué)”位列其中。以下是黃宗智教授《法典、習俗與司法實(shí)踐：清代與民國的比較》一書(shū)的“導論”部分。

導論

本書(shū)提出這樣一個(gè)問(wèn)題：從20世紀初開(kāi)始到新中國成立之前,中國的民事法律制度經(jīng)歷了怎樣的變化與不變?提出此問(wèn)題當然也是問(wèn)什么是“中國”或“傳統”,什么是“西方”或“現代性”,以及這些方面之間的內在聯(lián)系與相互作用。另外,本書(shū)對“民事法律制度”或“民事法制”使用的是廣義的理解。首先,在成文法律或法典之外,還包括司法實(shí)踐。其次,是注意法律與民間習俗之間可能存在的背離,以及法庭如何在兩者之間斡旋。最后,本書(shū)在法律制度之外,還注意當事人所做的抉擇,目的在于弄清法律制度的變化在人們生活中的實(shí)際意義。

繼上一本以清代為重點(diǎn)的著(zhù)作之后,在本書(shū)中我原打算以1900年至20世紀30年代的過(guò)渡期為重點(diǎn),側重于清朝最后十年的法律改革及其向國民黨民法與刑法典的轉變。因而本書(shū)的出發(fā)點(diǎn),是對清代舊法律修訂過(guò)程的敘述、過(guò)渡期內施行的制度變革及新法典前后相繼制定的多部草案。

然而隨著(zhù)研究的深入,我發(fā)現要回答自己提出的問(wèn)題,不能僅考察過(guò)渡期本身。民事法律制度的變化要在對清末改革之前及國民黨掌權之后的比較中才顯得清晰。本研究因而逐漸演化為對清代與國民黨民事法律制度的比較分析,主要集中在1860—1900年間與1930—1949年間的比較,超出過(guò)渡期本身。

這樣一來(lái),第一部分中有關(guān)過(guò)渡期的三章應當作全書(shū)的背景部分來(lái)讀。過(guò)渡期內令人驚訝的是民法的延續,新的民國政府沒(méi)有采用晚清政府以1900年《德國民法典》為范本草擬的新法典,而是繼續使用清末修訂過(guò)的舊法典。結果一部自稱(chēng)為刑法典的《大清刑律》中的民事部分,被出人意料地當作民國民法典使用了將近二十年。

與此同時(shí),過(guò)渡期也顯示了許多主要的制度變革,包括至1933年全國約半數縣建立了西式的或“現代的”法院系統(至1926年國民黨統治前夕全國約四分之一的縣如此)。該法院系統內民法與刑法、縣長(cháng)與法官被明確分開(kāi)(而不像以前的縣令兼行政、司法于一身)。在1900年后的過(guò)渡時(shí)期里,制度上與行政上的變革實(shí)際上早于成文法的變化。

1929—1930年頒布的國民黨民法典幾乎完全模仿1900年的《德國民法典》,但它與以往法典有根本的概念分歧：清法典視父系家庭為基本社會(huì )單元,國民黨民法典以男女個(gè)人為中心。前者的基本經(jīng)濟邏輯是圍繞家庭農場(chǎng)組織的、以生存為目的的小農經(jīng)濟，后者的經(jīng)濟邏輯是圍繞合同簽訂者組織的資本主義經(jīng)濟。這些基本的概念差異對本研究中深入探討的所有議題都有影響。

議題與分析角度

本書(shū)無(wú)意進(jìn)行清代與國民黨民國法律之間所有差異的全面比較,而只注重那些與社會(huì )生活有最大關(guān)聯(lián)的部分。我選擇議題主要以檔案案例記錄中的訴訟頻率為基準。這些議題內容分別歸屬于國民黨民法典(總則之外)的四大編：“物權”編下的典賣(mài)土地與田面權,“債”編下的不履行債務(wù)責任,“親屬”編下的結婚、離異與通奸中婦女的“抉擇”,以及“繼承”編下的贍養父母。

對每一個(gè)案例我首先考慮清代法律與民國法律的不同邏輯。兩者面對不同的社會(huì )秩序：一個(gè)是小農(雖然已部分商業(yè)化了的)社會(huì )秩序,另一個(gè)是資產(chǎn)階級社會(huì )秩序。我比較兩者的意圖在于把一方作為另一方的參照面,以便揭示出兩者的一些基本特性。

做這樣的比較,重要的是要避免西方式的或歐洲中心論的先入之見(jiàn)。我們要自覺(jué)地批評那種現代西方對非西方的“他者”的優(yōu)越性假定。從清代法律到模仿西方的國民黨法律的轉變,并非像某些大陸學(xué)者堅持的那樣是由落后的封建法律向資本主義法律的簡(jiǎn)單轉變,也不是由非理性向理性、由實(shí)體主義/工具主義者“卡迪法”向馬克斯·韋伯所謂現代法的轉變,或由假定的中國沒(méi)有民法到開(kāi)明采用現代西方民法的轉變。從一開(kāi)始我們就要摒棄此類(lèi)直線(xiàn)發(fā)展的、歐洲中心論的看法。

然而我們也不應走向堅持“中華帝國也有”的另一個(gè)極端,不應給我們自己提出任務(wù)去證明清代法律也具有合同與市場(chǎng)關(guān)系的資本主義因素,或清代法律也具備韋伯式的理性,或中國也有西方民法的傳統。對這些問(wèn)題更詳盡的討論,參見(jiàn)黃宗智,1996,第一章。這種論點(diǎn)根本上與上述論點(diǎn)同樣唯西方獨尊,與正宗的現代化理論并無(wú)不同,因為它假定現代西方乃放之四海而皆準的普遍標準。

我們需要問(wèn)的是一方如何使另一方顯得更清楚,而不是假定(無(wú)論多么含蓄)此方或彼方的優(yōu)越性,或試圖堅持它們完全等同。我們的目的應該在于闡明兩者的內在邏輯與囿于文化的不同特性。在好的比較中,任何一方都應成為使相反方更清楚的參照。

不過(guò)我們同時(shí)也不能止步于僅僅把兩者簡(jiǎn)單對立。國民黨法律不是其德國范本的副本,它是以晚清草案為藍本、經(jīng)連續兩次修訂的產(chǎn)物。這些修訂在某些重要方面使其更切合中國的既存習俗與現實(shí),在其他方面則引入了更進(jìn)一步的根本性改變。

考慮到這點(diǎn),國民黨法典史很像廣義的中國近現代史。它一方面以西方對中國文化的影響為基礎,我們中的許多人的確是以中國與西方開(kāi)始全面接觸為準線(xiàn)來(lái)劃分中國近現代史的。但這種接觸的結果并不僅僅是任何由此及彼的簡(jiǎn)單變化。另一方面,本土文化在近現代史中不僅是傳統與現代間的一種對照與抗爭,也是兩者間的一種協(xié)調與適應。

國民黨的立法者們提倡既從舊的、也從新的法律中進(jìn)行選擇,他們甚至提議合并二者以創(chuàng )造一個(gè)不同的東西。他們努力的最終目標在于形成一個(gè)將以個(gè)人為重點(diǎn)的法律融入以社會(huì )為重點(diǎn)的法律的綜合體,他們草擬的新法典意欲成為、也需理解成包含兩種文化的混合體。

此混合體特別包含了成文法意圖與慣習之間的雙向影響。國民黨民法典應被視為一部多層次的文本,不僅包括借鑒自德國范本的概念構成,也包括選擇性地保留了習俗與清代舊法律的某些方面。其中大部分僅被吸收為實(shí)用條例,不帶意識形態(tài)色彩,但少部分在概念上依然一仍其舊,有些甚至與新法典的主干概念框架背道而馳。

對兩部法典的比較因而牽涉兩個(gè)方面：一方面是概念構成上清代法典體現出的傳統中國與新法典表現出的現代西方間的對照，另一方面是讓法律適合中國社會(huì )實(shí)際的漸進(jìn)過(guò)程。要理解從清代到國民黨時(shí)期成文民法的間斷和延續,概念構成的對照與適應過(guò)程兩者不可或缺。

除了成文法的概念構成,本書(shū)還考察法律的社會(huì )背景及其實(shí)際運作。這也是我在“民事法律體系”一詞中所表達的意義——以區別于范圍較窄的“民事法律”或“法律”(我指的是成文法)。我有意將“民事法律體系”解釋成既包括成文法、民間習俗,也包括司法實(shí)踐。經(jīng)過(guò)對多部法典的分析之后,我的下一步考慮是把它們放在民間習俗的背景中。

在這里可以指出,有關(guān)習俗是或應該是所有法律的來(lái)源的假定,亦即英美傳統的普通法的內含原則,不該硬套于中國。清代及民國法律有時(shí)維持、默許，但有時(shí)也明確地反對習俗。不考慮國家立法而將習俗與“習慣法”等同是不對的。陳張富美與馬若孟(Ramon Myere)以假定清代為西方古典的自由主義放任國家作為其出發(fā)點(diǎn)。他們進(jìn)而認為清代經(jīng)濟增長(cháng)的根源在于由習慣法支持的組織基礎。在他們看來(lái),“國家很少積極地管理習慣法”,盡管它“經(jīng)常明確地承認各種私立合同”(1976:3)。這樣一種假定前提導致他們忽視了國家對習俗與民間做法的壓制,例如土地的一田兩主制及婚姻中的婦女買(mǎi)賣(mài)(見(jiàn)chen and Myers,1978:17—27)。

同時(shí)我們要避免走向另一個(gè)極端,即假定習俗與國家成文法之間只存在對立。梁治平在其1996年的清代“習慣法”研究中同樣沒(méi)有適當考慮成文法。像馬若孟與陳張富美一樣,他至少含蓄地把太多的自治與權力賦予清代習俗。他的基本信念似乎是這樣一個(gè)政治信念：要在習慣法中發(fā)現(英美式?)多元化政治的空間,反對專(zhuān)制主義國家權力。雖然我基本同意梁的政治觀(guān)點(diǎn),但我認為他在兩種法律傳統間強行畫(huà)這樣的等號是不對的。清代法典不時(shí)維持或迎合習俗,而民國民法典通過(guò)連續兩次的修訂也達到了如此效果。分析成文法與習俗之間的關(guān)系，需要考慮到特定的法律條文與特定的時(shí)間。

有清一代,法律與習俗在繼承和債務(wù)方面基本一致,在典賣(mài)土地和婦女買(mǎi)賣(mài)方面則表現為法律逐漸適應社會(huì )現實(shí)。但在田面權、婦女抉擇和養老的某些方面,法律與習俗間存在不可調和的矛盾。這些矛盾也許是我們研究中最有意義的部分。

民國時(shí)期,由于在中國社會(huì )實(shí)際之上強加了一部高度洋化的法典,可以預料法律與習俗之間的差距拉得更大了。我們因而可以看到本書(shū)中研究的所有議題都存在法律條文與民間習俗的明顯背離。在典賣(mài)與債務(wù)領(lǐng)域,立法者最終讓模仿德國的法典與習俗更趨一致。而在其他領(lǐng)域如田面權、婦女抉擇及繼承問(wèn)題上,法律條文與社會(huì )實(shí)際之間的緊張關(guān)系依然存在。

把法律放在習俗背景下考察，有幾重目的。凡是雙方一致的地方,留意二者有助于揭示它們之間的內在邏輯,這可能是不那么明顯的邏輯。法律文本特別有助于弄清楚民間做法中未予明言的假定與基本原則,而民間做法則可能使法典中不那么顯而易見(jiàn)的東西表露出來(lái)。清代的債務(wù)就是一個(gè)很好的例子。

凡是法典與習俗不一致的地方,各方在概念化與行為方面都可能使對方顯得更清楚。如田面權習俗即帶有清代、民國法律都不允許的一種產(chǎn)權邏輯。習俗與法典間的這一直接對抗有助于揭示兩者截然不同的產(chǎn)權概念。

另外,同時(shí)留意法律與習俗雙方有助于確定研究司法實(shí)踐的背景。我這里用“司法實(shí)踐”一詞,指的首先是法庭的具體行為,其次是法典中純實(shí)用性的規定(相對于意識形態(tài)思維)。它們在很大程度上取決于法典與習俗之間的關(guān)系,取決于雙方是基本一致,還是不斷沖突或完全背離。

凡法典與習俗一致的地方,法庭行為可能主要是依法行事。在這種情況下,案件檔案記錄告訴我們的是哪類(lèi)爭端如何及為什么最易引起訴訟。它們表明法典在實(shí)際生活中的真正含義。

凡法典與習俗存在不斷沖突或完全對立的地方,法庭判案可能會(huì )演繹出多種不同的類(lèi)型。法典本身可能默認習俗的存在,有時(shí)這會(huì )有悖其主干概念框架,就像國民黨民法中的債務(wù)一樣?；蛘邎猿植贿w就習俗,就像清代、民國法典處理田面權那樣。至于各級法庭,它們可能依照法典來(lái)壓制習俗,正如在處理田面權時(shí)清代在部分程度上、民國在很大程度上取締習俗那樣;或者也會(huì )順應社會(huì )實(shí)際,就像國民黨法院對待農村兒子贍養父母的習俗;或者調和法典與習俗,就像國民黨法院對待女兒繼承權。

換句話(huà)說(shuō),司法實(shí)踐既不同于成文法,也不同于民間習俗。雖然它與成文法及民間習俗均有重疊之處,我們還是應該把它們分開(kāi)來(lái)看。就像習俗與法典之間的關(guān)系那樣,我們的研究中最令人感興趣的一些議題即法律實(shí)踐和成文法典的背離之處。法庭記錄因而不僅告訴我們法典與習俗間的沖突,也告訴我們法庭如何在二者之間斡旋;它們甚至可以成為我們了解一些在法律條文上不承認而實(shí)際存在的社會(huì )習慣和法庭實(shí)踐的主要信息來(lái)源。

總而言之,本書(shū)從這三個(gè)層面來(lái)考慮其主要議題：成文法、民間習俗及司法實(shí)踐。每一層面揭示其在民事法律制度中與其他層面不同的某一方面。

對清代與民國時(shí)期的確切比較不能僅以成文法為基礎,因為那樣會(huì )夸大實(shí)際的變化。清代與國民黨法律不同的指導意識形態(tài)與社會(huì )取向的確重要,但它們的不同也可能掩蓋了習俗的基本延續及法典的實(shí)用條例與法庭的實(shí)際行為對習俗所做的重要讓步。正是對以上三個(gè)層面間相互作用的考察,告訴我們自清代至民國間民事法律制度的變化與連續。

為了了解這些變化與連續的具體內容,我們必須摒棄傳統對現代、中國對西方的二元對立結構。變化與連續的過(guò)程涉及兩者間多側面的相互作用,既有妥協(xié)/適應，也有反對/對抗,每一方都同時(shí)牽涉法典、習俗與司法實(shí)踐的多個(gè)層面。

過(guò)去的研究

我們所涉及的內容中被研究得最多的部分是清代國家的法律體系。美國在此領(lǐng)域已積累了幾代學(xué)者的學(xué)術(shù)成果：從卜德與莫里斯(Bodde and Morris,1967)和包恒(Buxbaum,1971)的早期開(kāi)拓性工作,到包括安守廉(Alford,1984)、布羅克曼(Brockman,1980)和科納(Conner,1979)在內的第二代學(xué)者的著(zhù)作,到最近依靠檔案的研究成果——包括艾力(Allee,1994a)、白凱(Bemhardt,1999)、麥考利(Maculey,1999)、白德瑞(Reed,2000)和蘇成捷(Sommer,2000),以及我自己(黃宗智,1996,1998)。但是，沒(méi)有一位(除了白凱)從與民國的明確比較角度來(lái)理解清代,也沒(méi)有誰(shuí)側重于研究本書(shū)中研究的具體議題，我在1996年對清代民事法律制度的研究對這些議題也只是一帶而過(guò)。

在梅爾(Meijer,1950)和約瑟夫·程(Joseph Cheng,1976)的著(zhù)作中有大量篇幅涉及晚清的法律改革,它們至今仍是對模仿西方的新民法典草案的權威性研究。該草案在1929—1930年后成為中國的法律。但就清末民初而論,我的重點(diǎn)將放在對清代舊法典的修訂上,因為此舊法典的民事部分乃民國頭二十年執行的民法。

對民國初期及國民黨時(shí)期的研究都不多,對該時(shí)期進(jìn)行整體研究的(主要英文著(zhù)作)仍只有范·德·沃克(Van Der Valk)1939年的《概論》。后來(lái)的學(xué)者相對忽視這一時(shí)期,部分原因可能是他們認為民國不過(guò)是從清代到新中國之間的演變中的一個(gè)中斷期而已(而新中國則受到與清代幾乎同等的重視)。

然而本書(shū)將闡明,民國時(shí)期的情況對我們理解當代中華人民共和國的法律體系至關(guān)重要。后者的法律不僅受到古代中華帝國和現代社會(huì )主義理念的影響,也繼續受到西方法律的影響,特別是1978年改革以來(lái)更加如此。隨著(zhù)20世紀八九十年代新立法活動(dòng)的開(kāi)展,中國再次在許多方面恢復了晚清法律改革者和國民黨立法者草創(chuàng )的工作：確立一個(gè)既與西方主導的現代立法趨勢相一致(及與由改革引起的新的社會(huì )現實(shí)相一致),又保持中國傳統習俗的法律體系。我們也許可以說(shuō)今日中國法律的出發(fā)點(diǎn)更接近國民黨法律而不是清代法律。

盡管本書(shū)的分析角度與以往的作者不同,我還是從過(guò)去的學(xué)術(shù)成果中獲益匪淺,這在全書(shū)的引文與討論中是顯而易見(jiàn)的。如果我對已往研究成果的引用顯得似乎沒(méi)有像其他議題那樣詳盡,那是因為對民國時(shí)期的研究委實(shí)太少,將民國與清代進(jìn)行比較的研究更是少之又少。

下面再簡(jiǎn)單談?wù)劚狙芯克褂玫馁Y料。對清代與民國司法實(shí)踐的比較,我主要依賴(lài)875宗地方案件的檔案記錄。清代案件來(lái)自四川巴縣、直隸寶坻及臺灣淡水-新竹三地,時(shí)間從清中葉到20世紀前十年。民國案件來(lái)自河北順義(今北京市)、四川宜賓、浙江樂(lè )清及江蘇吳江四縣,時(shí)間主要集中在20世紀三四十年代,但順義縣也有20世紀一二十年代的案例。所有使用的案件均依縣、時(shí)期及有關(guān)議題在附表A1、A2中顯示。我還利用了最高法院及北京地方法院的案件來(lái)補充研究民國時(shí)期的部分情況。

就民間習俗而言,案件檔案記錄本身當然是重要的資料來(lái)源,它們很好地展示了法典與民眾習慣之間、法典與法庭行為之間的張力。另外,我再次利用了卓越的日本滿(mǎn)鐵調查資料。對本書(shū)研究的主要議題來(lái)說(shuō)，滿(mǎn)鐵資料提供了至今仍是最好、最詳盡的人類(lèi)學(xué)實(shí)地調查證據。民國初年北洋政府司法部對民間習慣的調查(《民商事調查報告錄》,以下作《民商事》,1930)也有助于我們更完全地了解情況。在我看來(lái),雖然那些調查在展現民間習俗在不同地區的差異上非常有用,但它們并沒(méi)有滿(mǎn)鐵資料的那種細節豐富與實(shí)地調查的翔實(shí)感。后者是基于村級的人類(lèi)學(xué)調查,而前者則基于縣級司法官員所填的問(wèn)卷(由省上級法院發(fā)下)編成。這些資料在實(shí)證信息上的弱點(diǎn),從梁治平的研究中(1996年)清楚表現出來(lái),該研究幾乎完全建立在此單一資料的基礎之上。

至于1900—1930年的過(guò)渡期,現存不僅有清代及國民黨法典,而且有改革者修訂的清代法典和他們對各類(lèi)律例的修改所做的說(shuō)明,以及表現出新舊之間適應與沖突的新法典的三部草案。另外還有最高法院最高法院1906年初創(chuàng )時(shí)以“大理院”名之,到1927年改名為“最高法院”。1929年之前最高法院有權聽(tīng)取上訴及詮釋法律,1929年后該詮釋功能由新設立的司法院接管。1912—1928年、司法院1929—1946年應下級法院的請示對法典中的條款所做的詮釋與說(shuō)明(郭衛編,1912—1927年;1927—1928年;1929—1946年)。此時(shí)期內最高法院的案例判決也有助于澄清法律中模棱兩可的地方(傅秉常、周定宇,1964年,第二歷史檔案館)。

這些資料組成了本書(shū)的實(shí)證基礎。我嘗試著(zhù)利用它們對整個(gè)民事法律制度做鳥(niǎo)瞰式的宏觀(guān)研究,同時(shí)也對某些選定議題進(jìn)行微觀(guān)分析

對研究結果的幾點(diǎn)說(shuō)明

在回到本書(shū)的重點(diǎn)之前,讓我簡(jiǎn)要地討論一下廣為學(xué)界考慮的兩個(gè)次要問(wèn)題。由于本書(shū)一半以上的內容涉及國民黨的法治統治,我們免不了要對國民黨的統治做某種程度上的評價(jià)。多數美國讀者將會(huì )從以易勞逸(Eastman,1974,1984)為代表的主流派觀(guān)點(diǎn)來(lái)看待此問(wèn)題。易與同學(xué)派的其他學(xué)者們的注意力集中在國民黨與共產(chǎn)黨的政治斗爭上。他們展示出：面對與共產(chǎn)黨的斗爭,以蔣介石為首的核心領(lǐng)導集團變得越來(lái)越狹隘地專(zhuān)注于保住其自身的權力,最終導致出現一些致命弱點(diǎn),這些弱點(diǎn)解釋了其政權崩潰的原因。易勞逸主要研究軍事與政治政策及行為。而帕克斯·科布爾(Parks Coble,1986)的重點(diǎn)則在揭示南京政府時(shí)期國民黨的財政政策如何同樣變得日益專(zhuān)橫和自私。

本研究并不挑戰這些觀(guān)點(diǎn),但仍有與之不同的看法。我的焦點(diǎn)是法律,這也許可以(與其他領(lǐng)域,像教育、運輸、通訊,甚至工業(yè)發(fā)展一起)稱(chēng)之為“二線(xiàn)領(lǐng)域”。因為在蔣介石集團與共產(chǎn)黨的角逐中,這些“二線(xiàn)領(lǐng)域”并不如一線(xiàn)政治斗爭那樣迫切、緊急,它們?yōu)椴煌睦砟钆c行為提供了更多的空間。雖然對政治斗爭沒(méi)有直接的決定作用,但從長(cháng)期“基礎結構”變化的角度看,這些二線(xiàn)領(lǐng)域的重要性仍十分明顯。由于國民黨的法治成績(jì)與其軍事-政治-財經(jīng)領(lǐng)域的成績(jì)相比較為突出,從某種程度上說(shuō),本研究的確提倡對那種僅僅建立在中心政治斗爭基礎上的觀(guān)點(diǎn)進(jìn)行重新思考。

作為對民事法律制度的研究,本書(shū)也必然考慮法律如何處理性別關(guān)系。在此方面,最近的學(xué)術(shù)研究很好地展示了婦女在帝國晚期,雖然是在家長(cháng)制的社會(huì )秩序之下,對其自身生活具有的各種自主空間(特別參見(jiàn)科\[Ko\],1994;曼\[Mann\],1997;白凱,1999;蘇成捷,2000)。本書(shū)的第九章、第十章把重點(diǎn)放在較少被探討的清代與國民黨法律如何看待婦女的意志及其所做的抉擇問(wèn)題上,試圖為上述學(xué)術(shù)問(wèn)題的研究做少許貢獻。我認為清代法律視婦女既非似國民黨法典下獨立的積極的自主體,也非缺乏意志或選擇的純粹被動(dòng)體。雖然清代法律視婦女的意志從屬于男人,但它賦予婦女在被侵犯過(guò)程中和從與反抗的抉擇——亦即我所說(shuō)的“消極抉擇”。

本研究進(jìn)一步追問(wèn),在清代法律和民國法律下,婦女在現實(shí)生活中所做的選擇如何與法律的設想一致或背離。對某些讀者來(lái)說(shuō),令人驚奇的可能是清代法律對待婦女的做法實(shí)際上在有些方面起到了保護和強化她們自身的作用(但同時(shí)也向她們強加了一些無(wú)理期望)。與此相反,國民黨法律堅持婦女乃完全獨立的、積極的自主體，實(shí)際上卻造成了取消清代法律對她們的一些保護的結果。

雖然這些問(wèn)題令人感興趣,但本書(shū)的主要內容仍是廣泛比較清代與國民黨民事法律制度之間的異同。正如可以想象的那樣,對二者的比較形成了某些明顯的或眾所周知的對照,這正如父系社會(huì )秩序與個(gè)人社會(huì )秩序之間的對照一樣。但它也引出了其他也許并非明顯的對照：生存倫理與投資倫理之間,土地的永恒產(chǎn)權與土地乃有價(jià)物品之間,有拘束的產(chǎn)權與單一的、獨立的產(chǎn)權之間等。此外,這一比較也顯示了法典與習俗之間的一些根本的對立。本研究認為,總體而言清代法律與民間習俗比國民黨法律與民間習俗具有更強的一致性。因此,清代法庭在司法實(shí)踐中無(wú)須做到像國民黨法院那種程度地斡旋于兩者之間。

最后簡(jiǎn)單談?wù)勎以谇懊嫣岬降囊恍┲饕碚搯?wèn)題。作為對自清代至民國民事法律制度的研究,本書(shū)不可避免地要界定“傳統中國”和“現代西方”的概念并處理它們在20世紀的相互作用問(wèn)題。這樣一來(lái),也不可避免地要觸及時(shí)下由后現代主義者和文化研究對舊的現代化范式的批評所引起的方法論與理論上的爭論。

理論家如愛(ài)德華·薩義德(Edward Said)和克利福德·吉爾茨(Clifford Geertz)曾經(jīng)特別強調過(guò)現代化范式怎樣把西方自身的后啟蒙現代性當作全世界的準則,他們也批評了現代化模式及其對立面的舊馬克思主義社會(huì )史雙方都隱含著(zhù)唯物主義傾向。另外,皮埃爾·布迪厄(Pierre Bourdieu)試圖運用其“實(shí)踐邏輯”的概念去超越唯物主義與唯心主義之間、結構主義與唯意志論之間的分歧。本研究從這些理論家那里汲取了不少東西,但也會(huì )從他們的貢獻與不足角度提出自己的看法。

因為主題的多層面性及書(shū)中采用了逐題的組織方法,本導論不打算提供慣常的對主要問(wèn)題與中心論點(diǎn)的統一陳述。習慣了此類(lèi)導論的讀者也許可以先看結論,其中有對本書(shū)主要論點(diǎn)的總結和所采用理論觀(guān)點(diǎn)的說(shuō)明,但其他讀者可能更樂(lè )于就此投入正文,從頭看起,讓主要論點(diǎn)與經(jīng)驗證據一道逐步展開(kāi)。

——摘自黃宗智著(zhù)《法典、習俗與司法實(shí)踐：清代與民國的比較》，廣西師范大學(xué)出版社，2024年7月。

英文版序

本書(shū)原計劃是一套以時(shí)代為序(清代、民國、中華人民共和國)的三卷本法律史著(zhù)作中的第二卷,現在變得講清代和講民國的內容一樣多,原因在導論中有說(shuō)明。國民黨法律被當作陪襯用來(lái)澄清清代小農社會(huì )和經(jīng)濟中那些明言的和未經(jīng)明言的邏輯,反過(guò)來(lái)清代法律也同樣如此。我希望這種來(lái)回的參照與對比會(huì )有助于讓兩個(gè)時(shí)段都顯得更清晰,而不至于模糊了變化的過(guò)程。另外與試圖形成一致的敘述或概述不同,本書(shū)將重點(diǎn)放在一系列依高訴訟頻率選擇的議題上。我希望全書(shū)能在深度上彌補其在一致性上的不足。

與我以前的三本書(shū)不同,本書(shū)沒(méi)有一個(gè)單一的、一以貫之的簡(jiǎn)明主題。部分原因是本書(shū)采用了逐個(gè)議題探討的方法,部分原因則是考慮到同時(shí)比較清代與民國時(shí)期并考察每個(gè)時(shí)期的成文法、民間習俗與司法實(shí)踐的復雜性。我希望這一缺陷能由多重主題的豐富內容所彌補。

在本書(shū)中我對理論著(zhù)述的處理也與我以往的著(zhù)作略有不同。我覺(jué)得有必要提及認識論和方法論上的幾個(gè)問(wèn)題,它們最近在學(xué)術(shù)界極為流行。我在本書(shū)中與理論家們的對話(huà)既是方法論的,也是實(shí)質(zhì)性的。

我從1988年開(kāi)始全力投入法制史研究,現在回顧起來(lái)仿佛只是昨天的事,但這一小小的領(lǐng)域卻已發(fā)生了極大的變化。當時(shí)我復制并以發(fā)現的激動(dòng)心情閱讀的案件檔案記錄，現在已比較容易得到,因為第一歷史檔案館(北京)已把所有的寶坻檔案制成縮微膠片,而四川省檔案館也把部分巴縣檔案制成了縮微膠片。盡管民國時(shí)期的案件檔案記錄仍然不甚容易得到,但廣泛利用它們肯定已為期不遠。此外,加上本書(shū),“中國的法律、社會(huì )與文化”叢書(shū)已經(jīng)出了六本。從路斯基金會(huì )贊助的論文集開(kāi)始(以四次國際會(huì )議中的第一次會(huì )議為基礎),現在累積的專(zhuān)著(zhù)已足以讓我開(kāi)設一門(mén)新的有關(guān)中國法律史的本科生課程。

對我本人來(lái)說(shuō),自1988年以來(lái)這一時(shí)段內最強烈的感受,莫過(guò)于我自己的兩個(gè)學(xué)生蘇成捷(Matthew Sommer)與白德瑞(Bradly Reed)現已成長(cháng)為成熟、有作為的學(xué)者,他們分別在上述叢書(shū)中出了一本重要著(zhù)作,并正著(zhù)手寫(xiě)第二本。在修改本書(shū)稿、聽(tīng)取各方建議時(shí),我很高興、也很自豪地把他們當作我能想到的最有見(jiàn)地、最好的評論者。而且在本書(shū)即將付梓時(shí),我與白凱共同指導的郭貞娣(Margaret Kuo)和胡宗綺(Jennifer Neighbors)正啟程前往中國進(jìn)行博士論文的研究,她們將會(huì )是“另一代”有作為的年輕法律史學(xué)者。還有陳美鳳(Lisa Tran),也很快將開(kāi)始寫(xiě)博士論文。

除了蘇成捷與白德瑞,周錫瑞(Josph Esherick)與戴瑙瑪(Norma Diamond)對本書(shū)的最后幾稿提供了有益的幫助。特別要指出的是,白凱又一次閱讀、評論了每一稿,是她鼓勵我保留書(shū)中與婦女有關(guān)的部分。它們有助于我形成對清代和民國民事法律制度的完整圖像。

繼以往三本書(shū)之后，本書(shū)讓我第四次領(lǐng)教了Barbara Mnookin嚴格校對的“折磨”，她堅持用盡可能最少的文字表達最清楚的文意。對作者而言，在當今出版日益倉促、馬虎的環(huán)境下,這是少有的優(yōu)待。我要再次感謝她。

最后談?wù)剬顸h法律史的研究。這幾乎是一個(gè)完全被忽略了的題目,主要是因為大家下意識地認為此一時(shí)期不過(guò)是清代與中華人民共和國之間一段反常的“中斷期”。我希望本書(shū)將能夠清楚表明這一時(shí)期是如何重要和如何顯示關(guān)鍵性的主題——當與其他時(shí)期對比研究時(shí)尤其如此。除了對所選議題比較集中的分析,本書(shū)也許可以與白凱的《中國的婦女與財產(chǎn)(960—1949)》一道被視作弄清國民黨法律史大致輪廓的部分探索。更多的工作尚有待正在成長(cháng)起來(lái)的新一代學(xué)者去完成。

中文版序

本書(shū)是我繼《清代的法律、社會(huì )與文化：民法的表達與實(shí)踐》之后的第二卷法律史著(zhù)作,使用的資料仍主要是訴訟案件檔案。但此書(shū)集中討論五個(gè)存在較多訴訟糾紛的法律領(lǐng)域,對清代關(guān)于民事的法律做了進(jìn)一步的論證,同時(shí)通過(guò)比較,對涉及這些方面的民國民法也做了初步的分析。國內不少讀者對我上一卷法律史著(zhù)作關(guān)于清代法制的論點(diǎn)持有保留意見(jiàn),我希望他們會(huì )被兩本書(shū)結合起來(lái)的論證和論據說(shuō)服,至少會(huì )承認清代和民國時(shí)期確實(shí)有許多普通老百姓使用法律制度來(lái)維護自己的合法權利,并且確實(shí)有許多縣令、法官是依法行事的?？墒?我仍然擔心不少讀者對現在和過(guò)去的法律制度成見(jiàn)殊深,不易動(dòng)搖他們最終可能還是要通過(guò)直接閱讀清代和民國訴訟案件檔案之后才會(huì )改變的成見(jiàn)。為此,我希望有學(xué)者會(huì )在近期熱衷于從事編纂介紹訴訟案件檔案作品的工作。

在當今中國努力倡導依法治國的情境下,了解清代和民國的法制可能具有特別重要的意義。當代中國法律所繼承的主要是三大傳統：一是清代的舊法制;二是模仿西方的民國法制;三是老解放區在否定前兩者之后形成的法制,這也是受鄉村習俗及其公正制度影響較深的傳統。今日要建設具有中國特色的法律制度,必得取源于這三大傳統。本書(shū)的重點(diǎn)正在于清代及民國法律與鄉村習俗的相互作用,以及其間相悖和相符的各個(gè)方面。

本書(shū)特別強調法律實(shí)踐及“實(shí)踐的邏輯”。我相信,要融會(huì )三大法律傳統,不能只探討法理,因為那樣必定產(chǎn)生無(wú)窮爭執,難定取舍。我們應借鑒法律實(shí)踐之中的效果及包含在其中的邏輯。這個(gè)道理和“摸著(zhù)石頭過(guò)河”的改革實(shí)踐是相同的。從訴訟案件出發(fā)來(lái)理解歷史上的法律實(shí)踐,并從中突出和提煉其包含的邏輯及法理是此書(shū)的中心議題。本書(shū)由我的博士生張家炎為我翻譯,謹致衷心的感謝。因本書(shū)是譯本,要準確表達英文原作頗為不易。更由于英文原作文字比較精練,翻譯難度更大。此譯本雖經(jīng)我本人一再校閱,恐怕還是不能完全表達原作的含義,也未能達到原作的文字水平,請讀者見(jiàn)諒。

黃宗智先生的《法典、習俗與司法實(shí)踐：清代與民國的比較》是一部非常精彩的法律史著(zhù)作。這本書(shū)有幾點(diǎn)非常吸引人：一、今天中國法律的很大一部分直接繼承自清代與民國的法典，其中經(jīng)歷了哪些損益因革，有哪些得失教訓，本書(shū)都有詳細論述；二、從近代無(wú)論是被迫卷入還是主動(dòng)進(jìn)入“西潮”以來(lái)，中國的方方面面變革都與西方（包括日本）有關(guān)，本書(shū)詳細介紹了清代以來(lái)西方法律在中國的“移植”過(guò)程，其中諸多“抽象繼承”和“創(chuàng )造性轉化”的方面，對我們當下如何處理中西文化的分歧很有幫助；三、啟發(fā)和幫助我們反思“進(jìn)步”（如我們很多人下意識就會(huì )認為民國民法會(huì )比清代民法進(jìn)步）等已經(jīng)潛移默化接受的價(jià)值，有許多令人耳目一新的觀(guān)點(diǎn)和論述。舉例說(shuō)來(lái)：黃宗智先生力圖證明，不同于傳統的封建、落后等暗黑敘事，清代法律在許多方面需要重新審視和評價(jià)，比如對待寡婦、童養媳，在清代法律下婦女或許可通過(guò)貞潔理想等得到少數保護，但在民國民法下，新法律根本不承認她們在清代法律下還能要求的這些“權利”。

編者按：北京大學(xué)光華管理學(xué)院周黎安教授曾這樣評價(jià)黃教授的法律史研究：“拜讀黃宗智關(guān)于法律史的著(zhù)述對我而言是一種震撼性的閱讀體驗?！薄斗ǖ?、習俗與司法實(shí)踐：清代與民國的比較》是超級教授”黃宗智法律社會(huì )史代表作。該書(shū)從清代與民國的法律變化看近代中國轉型。既是一部法律史著(zhù)作，又是一部社會(huì )史、文化史著(zhù)作。以下摘選的是此書(shū)第三章“清末民初司法制度的改革”的部分內容。

法律職業(yè)的興起

雖然清政府在其最后幾年通過(guò)與日本(特別是法政大學(xué))合作創(chuàng )辦法政學(xué)校,在法官與律師培訓系統化方面邁出了幾大步,但它的幾部法典卻都沒(méi)有對他們的資歷和審核做出明白規定。有關(guān)日本在晚清法律教育中所起的作用，請見(jiàn)雷諾茲(Reynolds),1993:53—57。要到1912年民國肇基之后才有首部律師條例頒布(阿利森·康納\[Alison Conner\],1994:210;文見(jiàn)《法令輯覽》,1917,6:156—174)。

1913年,1426人注冊為律師。其中大多數(1118人)是中國新式法律院校的畢業(yè)生;余下的曾在日本、美國或英國受訓(7人;康納,1994:220)。到1933年,全國律師協(xié)會(huì )總共有7651名注冊會(huì )員,可能是當時(shí)現代律師數量較客觀(guān)的指標?？导{(Conner，1994:229）提供的數字是1934年有6969名注冊律師,此數字實(shí)際上是1932年的(《申報年鑒》1936:D141)。我們暫時(shí)估計中華人民共和國成立前全國從業(yè)律師的總數當在10000左右。

這一數目是多是少也要看你從什么角度考慮。10000個(gè)律師相對來(lái)說(shuō)是個(gè)小數目。正如康納指出的那樣,它等于是在20世紀40年代早期每45000人中才有一個(gè)律師;而在1935年的日本,每9700人中就有一個(gè)律師(比較改革之后1990年的中國,每年有10000多名法律院校學(xué)生畢業(yè),這確實(shí)是一個(gè)很小的數目\[《中國法律年鑒》,1990:1013\])。大多數律師都集中分布在大城市,僅北京、上海、天津就占總數的1/4以上。而沿海省份律師比例比內陸省份高得多。內陸省份律師極為稀少，甚至相對較大的縣城也是如此(《申報年鑒》,1935:D139—140)。如四川長(cháng)寧縣,新方志的編纂者們發(fā)現他們只找到一件民國時(shí)期帶有律師的名字的案卷(《長(cháng)寧縣志》,1993:576)。與此相似,開(kāi)縣直到1942年才有律師(當時(shí)開(kāi)設了三個(gè)律師事務(wù)所),而且直到1943年縣法院才出現首個(gè)由律師辯護的案件(《開(kāi)縣志》,1990:366)。在中國農村的小城鎮和村莊里根本就沒(méi)有律師。

但是,從被清代國家貶為“訟師”“訟棍”的法律“顧問(wèn)”到在社會(huì )和國家看來(lái)都是值得尊敬的律師，實(shí)乃巨大的變化,有著(zhù)深遠的意義。律師畢竟屬于與法官相同的法律行業(yè),不少人是先當律師而后晉升為法官。清代改革者明確設想法官的社會(huì )地位和職務(wù)足以與縣長(cháng)媲美。正如我們所見(jiàn),1908年的《法院編制法》規定過(guò)渡時(shí)期的法官需要具備與縣令相等的資格——舉人功名或七品以上官職。

在民國縣政府官員的等級中,地方法官地位僅次于縣長(cháng)而位列財務(wù)、建設及教育諸局局長(cháng)之上。20世紀30年代早期的順義縣即如此(《順義縣志》,卷5:1—29)。它反映出與清代一脈相承的官方價(jià)值系統,在這一價(jià)值系統內,地方政府司法工作與其他工作的重要性程度通過(guò)縣令不同類(lèi)型幕僚的薪水體現出來(lái)。在各類(lèi)幕僚中刑名幕友通常領(lǐng)薪最高——在淡水-新竹地區1888年每年1000元(銀元),相比之下錢(qián)谷幕友800元,主要吏書(shū)120—300元,而衙役僅29元(黃宗智,1998:128,181)。

循此,檢察官也有很高的地位。我們已經(jīng)看到,檢察官的資歷可以作為充當法官的資格。像法官一樣,他們畢業(yè)于新的法政學(xué)堂;他們是法官的同學(xué),與法官具有同等的地位。

據此可推定,律師具有同樣的地位,至少原則上如此。在某種程度上他們可能仍處于對過(guò)去“訟師”和“訟棍”等的聯(lián)想的陰影下,而且在地方上可能不會(huì )受到如法官和檢察官那樣的尊敬。當然,那些在國外受教育、在條約口岸城市代表外國或中國企業(yè)的律師,完全屬于另外一類(lèi)。不過(guò),他們與司法官員具有相同的教育背景與依正式章程可能獲得司法官職的事實(shí)，多半提高了他們在社會(huì )上的地位。

法官、檢察官的官職,以及私家律師的職業(yè),為民國初期的法律專(zhuān)科人員提供了爬上“成功之梯”的有效途徑。根據1933年的數字,113個(gè)地方法院(每院6名高等司法人員)及147個(gè)分院和縣法院(每院3名高等司法人員),在當時(shí)的地方法院系統中總共有1100名經(jīng)過(guò)職業(yè)訓練的法官和檢察官。這一數目當然遠低于國民黨所希望達到的在1933年之前要有8000名在業(yè)法官和4000名在業(yè)檢察官的目標。但是,考慮到在19世紀清代全國縣及縣以上級正規官員也只有27000名,總數12000名地方司法官員的計劃是一個(gè)具有相當雄心的目標(Chang,1955：第116頁(yè)及隨后幾頁(yè))。

正如我們可以預想的那樣,在這種情況下,學(xué)習法律專(zhuān)科是在地方上晉身精英階層的主要途徑之一。1933年的《順義縣志》給我們舉出了特別清晰的例證。對清代,纂修者依照地方志正統的做法把科舉及第者列為縣里地方上的知名人物,排列順序如下：首先是進(jìn)士(8人)和舉人(13人),兩者均有資格入仕;其次是可以獲準進(jìn)修、隨后亦可當官的貢生(135人)和武舉;最后是購得功名的監生。在民國時(shí)期(1912—1932),他們按同樣的思路列出地方上受過(guò)教育的精英,按順序排列依次為男性大學(xué)畢業(yè)生(51人)和男性中學(xué)畢業(yè)生,然后是女子大學(xué)畢業(yè)生(只有1人)和女子中學(xué)畢業(yè)生(《順義縣志》,1933,卷8：22a—51a)。

最能說(shuō)明問(wèn)題的是第一類(lèi),這51名男性在某種程度上可以視作與進(jìn)士、舉人、監生相等的人士。表3.1把他們按教育背景分類(lèi),可以很容易看出,法政學(xué)校畢業(yè)生數目最多：22人,或占總數的43%。其他類(lèi)中相當大的部分(25%)是軍官和警官學(xué)校畢業(yè)生,這兩者也是民國時(shí)期晉身精英階層的重要途徑。

在17位職業(yè)明確的法律畢業(yè)生中,8位是見(jiàn)習律師(包括兩位前法官),2位是法官,1位是檢察官(他曾是法官)。另外,他們當中還有1位縣長(cháng)、1位局長(cháng)和2名學(xué)區委員,這表明通過(guò)學(xué)習法律專(zhuān)科可以獲任其他官職。

當然,順義縣可能不完全具有代表性,因為其毗鄰京、津,有好幾所新的法政學(xué)堂坐落于兩市。不過(guò),這里確實(shí)為我們提供了一個(gè)民國時(shí)期新的地方精英形成過(guò)程中法律專(zhuān)科之重要性的生動(dòng)例證。雖然科舉考試于1905年正式廢除,但教育應是進(jìn)入官場(chǎng)的主要途徑及考試乃選拔官員的主要方式,這一根深蒂固的觀(guān)念繼續左右著(zhù)官方與民眾的思維。1908年以后,就讀法政學(xué)堂變成最近似于老式的科舉備考。從這些學(xué)校獲得的學(xué)位可使學(xué)位持有者合格受任在地位上與縣令媲美的官職,這點(diǎn)正似舊式的舉人和貢生?？紤]到周錫瑞和蘭金(Esherick and Rankin,1990)的著(zhù)作,這一點(diǎn)值得多說(shuō)兩句。那本書(shū)研究這一時(shí)期的地方精英,但幾乎沒(méi)有提到律師、法官和檢察官(索引中只有一項與律師有關(guān),沒(méi)有一條涉及法官和檢察官)。

其他一些晉身精英階層的途徑,不具有同樣的可靠性和正當性。軍警學(xué)校提供了相當數量的但可能較少受尊敬的做官機會(huì )。盡管科技或師范學(xué)院的學(xué)位也能帶來(lái)一定的社會(huì )地位,但那樣的大學(xué)教育并不保證有官可做。在民國所有通向成功的途徑中,法律專(zhuān)科是少有的具備舊式成功之路核心特點(diǎn)——獲得學(xué)位而通向官職的方法之一。從這一角度分析,順義縣高等教育精英們的概況就變得更好理解了,就像新法官和律師系統相對迅速發(fā)展一樣。

總而言之,晚清和國民黨統治在法律系統的制度和程序改革上向著(zhù)同樣的方向運動(dòng)。但在民國早期,制度改革與援用舊法典的結合表明實(shí)踐中的法院系統與理論上的成文法之間出現分離,而且在一定程度上,法院的實(shí)際所作所為與成文法描述它們怎樣運作之間也出現分離。法院系統雖然明確區分民事與刑事案件,但成文法仍保留視民事為“細事”的舊概念。然而,盡管援用的是舊的概念框架,但民事法律體系內的法官和律師有完全的合法性,與刑事系統內的法官和律師等同。最后,司法權力也漸漸與行政權力分離,即使它依賴(lài)的民事法律是一部由君主集權頒布的禁令組成的法律。

總之,在1900—1930年的過(guò)渡期內法律機構制度的變化遠遠超過(guò)成文法的變化。這些變化也許比其他任何變化更好地為采用新的、完全不同的民法典鋪平了道路。到該法典頒布的時(shí)候,全國相當部分地區已經(jīng)建立起了全新的法院系統與法律行業(yè)。

——摘自黃宗智著(zhù)《法典、習俗與司法實(shí)踐：清代與民國的比較》，廣西師范大學(xué)出版社，2024年7月。

編者按：歷史一再告訴我們，我們今天已經(jīng)習以為常的事物，得來(lái)非常不易。譬如“男女平等”的觀(guān)念，對今天的我們來(lái)說(shuō)似乎是天經(jīng)地義、古來(lái)如此。然史實(shí)并不是這樣。黃宗智教授新作《法典、習俗與司法實(shí)踐：清代與民國的比較》深入考察清代、民國時(shí)期中國修訂法律的活動(dòng)，為我們展示了“男女平等”被接受的曲折過(guò)程。以下節選的，是該書(shū)的這部分內容。

男女平等

對20世紀早期的中國法律改革者們來(lái)說(shuō),男女平等可能是德國民法典所有主要組織原則中最難采納的一條。對此略微的暗示在1906年就引起了張之洞的反對,正是他和其他官員的抵制迫使晚清改革者更謹慎地處理民法草案的“親屬”和“繼承”兩編,約請了中國法學(xué)家起草而非雇用外國(日本)專(zhuān)家參與。1911年他們首先提交頭三編的草案,推遲呈遞后兩編。

總體來(lái)看,1911年草案的五編事實(shí)上包含新舊觀(guān)念之間極深的矛盾。俞廉三在其10月26日的前附奏折中解釋道,他和法典草案的其他作者遵循了兩個(gè)原則：一方面采用最好最新的西方司法理論和原則,另一方面針對婚姻、親屬和繼承則是“以維持數千年民彝于不敝”為原則(《大清民律草案》,1911:3a—b)。這也是他們在法典的第一部分采用了權利話(huà)語(yǔ)，而在第二部分則放棄了那些原則的原因。

在父系繼承的“民彝”原則下,婦女基本上沒(méi)有獨立的財產(chǎn)和繼承權利。家庭財產(chǎn)必須沿父系世系由父親傳給兒子(《大清律例》,例88-1)如果某男子無(wú)嗣,該對夫妻就要從男方侄子中選一位作為繼子,這個(gè)制度套用白凱的用詞就是“強制性侄兒繼承”(白凱,1999)。1911年的民法典草案對這些要求或多或少都未予觸動(dòng)(第1390、1466條)。1925—1926年的草案也是如此(第1309、1310條)。1911年草案規定：在兄弟沒(méi)有兒子的情況下,姐妹的兒子或妻子兄弟的兒子或女婿可成為合法的繼承人(第1390條)。1925—1926年草案把舅舅的孫子也列了進(jìn)去(第1310條)。

直到國民黨法典才把個(gè)人權利的觀(guān)點(diǎn)完全貫徹到其邏輯之中。立法者完全摒棄了父系繼承和家庭與社會(huì )中的舊等級結構。在法律眼里,男女之間、長(cháng)幼之間沒(méi)有任何差別。正如中央政治會(huì )議在其“立法原則”中解釋的那樣,在父系制度下,要區分父系親戚(宗親)、母系親戚(外親)以及妻子的親戚(內親),只有父系內的人才有繼承權。相反,新概念只區分血親和姻親。女兒于是和兒子擁有同等的繼承權,妻子和丈夫擁有分別獨立的財產(chǎn)權(潘維和,1982:109;亦見(jiàn)范·德·沃克,1939:51—58)。

根據中央政治會(huì )議的觀(guān)點(diǎn),父系宗祧繼承乃周代封建貴族制度的殘余,是一個(gè)與時(shí)代不合的東西。隨著(zhù)世襲貴族的終結,家庭而非父系宗族成為社會(huì )的基本組織單元。祭祖一般由一家一戶(hù)而非一族一族進(jìn)行。這樣,宗祧繼承中留下來(lái)的東西就只有無(wú)嗣夫婦挑選一個(gè)男子作為其家庭繼承人(嗣子)這一習俗。依照現在對家庭的重新定義和男女平等的要求,該習俗不可能再維持。法律不再承認宗祧繼承原則的任何內容(潘維和,1982:117—119：胡漢民,1978:872—885)。

新法典賦予女性“直系血親”(“直系卑親屬”)與男性直系血親在繼承上同樣的第一優(yōu)先權(第1138條)。財產(chǎn)繼承于是被從宗祧繼承中分離出來(lái),完全摒棄男性“嗣子”的概念。如果一對夫婦沒(méi)有兒子,女兒可以繼承財產(chǎn);如果沒(méi)有女兒,則父母可以繼承;如果父母已過(guò)世,則兄弟姐妹可以繼承;如果也沒(méi)有兄弟姐妹,則祖父母可以繼承。

另外,相較于法典賦予丈夫和妻子雙方對結婚財產(chǎn)的繼承權,孀婦會(huì )得到與其子女同等的份額;如果她和她的丈夫沒(méi)有后代,她將得到二分之一的財產(chǎn),另二分之一歸其亡夫的父母親或兄弟姐妹;如果他沒(méi)有父母親和兄弟姐妹,她將繼承財產(chǎn)的三分之二,剩下的三分之一歸他的祖父母;如果上述人都不存在,則她可以獨繼財產(chǎn)(第1144條)。在舊法典下,孀婦對財產(chǎn)的“權利”只是其作為繼承人的妻子、母親身份的派生物,她享有代表其丈夫或其子而獲得的監護財產(chǎn)權,但沒(méi)有她個(gè)人本身的繼承權利。

堅持個(gè)人權利和男女平等還導致另一背離舊法的重大后果。1911年草案和1925—1926年草案都保留了清代婚姻須經(jīng)父母許可的舊規定(第1338、1105條)。不管對于男子還是女子,結婚都從來(lái)沒(méi)有被期望成為可以自由選擇的事情。30歲以下要離婚者,無(wú)論男女都必須征得其父母的同意(第1359、1148條)。新法典與舊法律和前兩部草案完全相背。新法典第972條規定：“婚約應由男女當事人自行訂定?！倍?052條列出了允許夫妻中任何一方提出離婚的九種情形：重婚、通奸、虐待、虐待對方直系血親、試圖殺害對方、有不治惡疾、有嚴重不治的精神病、三年生死不明及被處三年以上徒刑。有另外一種情況只適用于妻子。該條之四允許離婚：如果“妻對于夫之直系尊親屬為虐待,或受夫之直系尊親屬之虐待,致不堪為共同生活者”。這里我們不妨推測因為妻子按慣例是與其公公、婆婆生活在一起的,以致編修法典者根本沒(méi)有考慮相反的情況。該條款擴大了前幾部草案中準許離婚的標準,它改變了只允許丈夫一方以通奸為理由訴請離婚的規定,終止了對婦女的這種不平等待遇(第1362、1151條)。

最后,所有這些加起來(lái)等于是對婦女的抉擇和自主性進(jìn)行了根本的概念重訂。國民黨法典把婦女想象為獨立自由的自主體。她們像男人一樣繼承財產(chǎn),在結婚和離婚上享有與男人同樣的權利。在法律眼中,婦女像男子一樣能完全控制其生活。

隨著(zhù)男女平等原則的采用,在中國采用現代西方民法的進(jìn)程中,國民黨法典越過(guò)了最后一個(gè)難關(guān)。1911年和1925—1926年的草案在其頭三編中幾乎完全模仿《德國民法典》,但后兩編并非如此；國民黨法典卻完全采用了后兩編。隨著(zhù)這一改變的發(fā)生,現代西方民法已全盤(pán)移植到20世紀的中國。

——摘自黃宗智《法典、習俗與司法實(shí)踐：清代與民國的比較》，廣西師范大學(xué)出版社，2024年7月。

編者按：《文史哲》雜志與《中華讀書(shū)報》2022年度“中國人文學(xué)術(shù)十大熱點(diǎn)”評選結果指出：“黃宗智的研究是近年來(lái)社會(huì )科學(xué)界尋求構建本土性學(xué)科理論體系的代表性嘗試。同時(shí)也顯示出，從中國經(jīng)驗提煉中國概念，用中國理論解釋中國道路，以構建中國自主的知識體系和話(huà)語(yǔ)體系，已經(jīng)成為當前哲學(xué)社會(huì )科學(xué)界的共識和自覺(jué)?！币韵抡x的是黃宗智教授新作《法典、習俗與司法實(shí)踐：清代與民國的比較》的部分內容，黃教授對清代、民國時(shí)期土地“雙層所有權”的常規與語(yǔ)匯做了精彩解析。

雙層所有權的常規與語(yǔ)匯

一旦雙層土地所有權建立后,田面權的買(mǎi)賣(mài)不久就會(huì )隨之而來(lái)。原因之一在于這是一種簡(jiǎn)單而普遍的買(mǎi)賣(mài)財產(chǎn)方式,沒(méi)有涉及國家。因為田面權所有者沒(méi)有納稅義務(wù)且根本就不在國家稅冊上,他們可以通過(guò)非官方的“白契”進(jìn)行換手,而不是按規定到衙門(mén)注冊并為正式的“紅契”付3%稅(帕爾莫,1987:24—26)。

在某些地方,這一交易導致不在地主的城市資本進(jìn)入農村投資土地,就像20世紀30年代的江蘇開(kāi)弦弓村,以及1899年時(shí)劃給英國當局的香港新界那樣(費孝通,1939;帕爾莫,1987:40ff)。如費所言,開(kāi)弦弓的田底能像城里的“股票和債券”一樣出售,而不用考慮田面(Fei,1939:186;亦見(jiàn)黃宗智,1992:110)。

上述關(guān)于永佃和田面權的敘述表明它們如何形成一個(gè)沒(méi)有明確界限的連續體。永佃可以演化為雙層土地所有權,也可以與雙層土地所有權混合或共存。兩者間的界限常常模糊不清,該事實(shí)可以從20世紀初法部調查中的共時(shí)證據得到很好的證明。

調查表明,該連續體的一端是明晰的田面所有權。例如,在福建古田縣,研究者注意到：

田面主每年收租若干石,多由根主直接送納。但無(wú)論如何,只能向根主追租,不得自由擇佃。而田根之主除自己承耕外,批與他人承耕而坐收根租者亦有之?！睹裆淌隆?1930:507。根據當地用法,“田面”和“田根”的含義剛好與在多數地區的相反。這里納稅的田根主是“田面主”,而交租的田面主是“田根主”。

此田面所有者(“根主”)像任何土地所有者一樣擁有對土地的同樣權利：他耕種其地的權利不允許受到挑戰;如果他欠田底主(此地叫“田面主”)地租,他可能被迫通過(guò)出售他的田面或其他財產(chǎn)來(lái)償付,但不可能像佃農一樣從土地上被攆走,他可以把地租給別人而無(wú)須與田底主商量(關(guān)于松江縣類(lèi)似的慣習,見(jiàn)《民商事》,1930:342)。

另一端是含糊的永佃權。由下面來(lái)自同一地區的描述證明：

又有本無(wú)田根之人,承批他人根面俱全之田,耕種歲久亦得發(fā)生根主權,不許田主自由退耕者。此名白承耕,以無(wú)田根契據也(《民商事》,1930:507)。

訂“白承耕”者在享有永佃權而并不可能被地主隨意趕走的意義上類(lèi)似于田面主,但與田面主相比,他的權利并未言明。他沒(méi)有田面權的契約,因此他無(wú)法以田面主出售土地的方式售出其地,他也不能把地轉租給別人。

在無(wú)契約的事實(shí)上的永佃權與有契約的完全的田面所有權兩極之間,是一個(gè)沒(méi)有明確邊界的連續體。例如,在天津,永佃權(開(kāi)墾海涂)讓“佃戶(hù)可使子孫永遠佃種,或任意將田面部分(即永佃權)變賣(mài)抵押。即積欠田租,業(yè)主提起訴訟,只能至追租之程度為止,不得請求退田”(《民商事》,1930:317)。這里很難辨清永佃權與田面所有權之間的區別?？傊?田面耕種者同時(shí)既是所有人又是佃戶(hù)。他享有全部的田面所有權,可以自由出售、抵押或出租。同時(shí),他又是佃戶(hù),有向田底主交租的義務(wù),以及遭受天災時(shí)減租的權利。正如一名向法部提供材料的松江司法人員所云,盡管“田面向系種戶(hù)所有”,但他必須付田底的租,租金“照本地善堂征租之成色而參酌之,如遇水旱蟲(chóng)荒酌量減輕以昭平允”?！睹裆淌隆?1930:342。如白凱所說(shuō)明的,太平天國戰爭之后,一個(gè)制度化了的慣習在這一地區出現,當地的地主(憑此慣習)與地方政府合作,在收成的基礎上每年調整地租(白凱,1992:137—140,172—177)。山西南康縣的受訪(fǎng)者講了另外一種情況,他說(shuō)：“管皮者(即佃戶(hù))于該田有永佃權,故對于管骨者(即田主)每年應納之租額均有一定,無(wú)論水旱荒歉概不減讓?！?《民商事》,1930:456)但對于全國而言,那更像是例外而不是常規。

民國時(shí)期的中文詞“永佃”在清代并未使用,但有幾種通用的表達方式與之近似,包括“永遠耕佃”“永遠耕種”“永遠耕作”“永遠承耕”及“永遠為業(yè)”(楊國楨,1988:92—99)?！疤锩妗笔菍Ρ硗?權)最平常的稱(chēng)法,在20世紀之前很久就已普遍使用。它一般與“田底”(表示底土)成對,特別是在長(cháng)江三角洲。另一個(gè)與它配對的用法是“田根”,如在福建和臺灣地區,有時(shí)用法與常規用法剛好相反,把“田面”等同于納稅、不耕種的所有權,將“田根”等同于交地租、耕種的所有權。其他代替“田面”的術(shù)語(yǔ)在江西和浙江有“田皮”,與之相對的是“田骨”;在長(cháng)江三角洲的常熟有“灰肥田”(《民商事》,1930:327)。

兩層不同土地的所有者最常見(jiàn)的是被稱(chēng)為“田面主”和“田底主”,就像在長(cháng)江三角洲的絕大多數地方一樣。但在福建,他們是“田根主”或“大苗主”和“小苗主”(《民商事》,1930:507,550,559);在嘉興,他們是“田骨主”或“大業(yè)主”和“小業(yè)主”(《民商事》,1930：440—441,450)。

田面主付給田底主的通常就稱(chēng)“租”,而租地的行為則稱(chēng)“佃”。但這方面也有變體。在松江,田底主把土地租給田面主叫“外頂”,與之相對的是“招頂”,即既擁有田面又擁有田底者把地租給佃戶(hù)并換取“頂收”。在福建,租出叫“批”或“批與”,租種叫“承批”(《民商事》,1930:507,544)。如果田面主和田底主都租出,以致兩層土地都要收租,在福建區別兩者的通常做法是稱(chēng)其中一種為“大租”(由“大主”收),而另一種為“小租”(由“小主”收)。有關(guān)閩臺“大租”“小租”的更多情況,見(jiàn)楊國楨(1988:268—360),亦見(jiàn)艾力(1994a:52—57)。

雙層土地所有制的這些慣習和術(shù)語(yǔ)由最常用的措辭“一田兩主”概括(楊國楨,1988:99—113)。該概念原則上應該不會(huì )給我們帶來(lái)麻煩,從字面理解,其表示一單塊土地有兩層。但實(shí)際上,“一田兩主”表達了一個(gè)極端抽象和難以理解的概念。不會(huì )有人試著(zhù)在地上把一層與另一層分開(kāi),就像不會(huì )有人試著(zhù)規定表土從哪里終止、底土從哪里開(kāi)始一樣。更不會(huì )有人去分開(kāi)哪是這一層出產(chǎn)、哪里是另一層出產(chǎn)。這是很好理解的。對種地的農民來(lái)說(shuō),這樣做沒(méi)有任何意義,人人都知道土地的兩部分產(chǎn)出同一。

也就是說(shuō),人人都知道兩層的有形的想象只是隱喻,而非實(shí)際。對種地的農民來(lái)說(shuō),土地是一個(gè)有機的整體,不是無(wú)機的“東西”。你不可能把田面與田底分開(kāi),就像不能把活人的皮與骨頭分開(kāi)一樣。隱喻的用法所傳達的，是與土地相關(guān)聯(lián)的抽象的所有權(兩主)及單元整體的不可分性(一田)。

“一田兩主”的概念特別適合長(cháng)時(shí)間演化而來(lái)的復雜的民間慣習。盡管它承認有機整體的物質(zhì)不可分性,但它通過(guò)具體的形象來(lái)傳達兩主共存,每個(gè)主人都有不同的權利,這些權利可永遠持有且易于分開(kāi)轉手、繼承。這就是為什么“田面權”比別的術(shù)語(yǔ)如英文的“用益權”(usufruct)更符合實(shí)際,在“用益權”中權利通常在人死時(shí)終止。

該雙層所有權的習慣概念,也允許在單一業(yè)主身上同時(shí)呈現土地所有權和土地租賃的二元邏輯。這樣如下的概念就沒(méi)有問(wèn)題了：一位擁有某財產(chǎn)一切常見(jiàn)所有權的人可能同時(shí)也有對該財產(chǎn)交租的義務(wù)。所有權由田面的想象隱喻地表現,交租的義務(wù)由田底的想象隱喻地表現。循此,田面主可能會(huì )像所有者一樣租出其地,同時(shí)又像佃戶(hù)一樣在天災時(shí)對田底享有減租的權利,兩者之間并不矛盾。

雙層所有權的思想把這些表面矛盾的想法和慣習調和進(jìn)一個(gè)單一的概念中。它是清代立法者和民國立法者都拒絕的一個(gè)矛盾概念。

——摘自黃宗智《法典、習俗與司法實(shí)踐：清代與民國的比較》，廣西師范大學(xué)出版社，2024年7月。